Stell dir vor, du vertreibst Software und kaufst eine Komponente von einem Drittherstellern ein (also eine dauerhafte Lizenz gegen Umsatzbeteiligung). Wird dein „Zulieferer“ (als: Lizenzgeber) insolvent, kann der Insolvenzverwalter
die Lizenz beenden. Du kannst dann das Produkt künftig nicht mehr nutzen! Warum?
Das Wahlrecht des Insolvenzverwalters nach § 103 InsO
Wird ein Lizenzgeber insolvent, hat der Insolvenzverwalter nach § 103 InsO das Recht, bei einem noch nicht vollständig erfüllten Vertrag die Erfüllung zu verweigern (also die Lizenz zu beenden). Der Insolvenzverwalter hat also ein Wahlrecht.
Ein „noch nicht vollständig erfüllter Vertrag“ liegt vor, wenn beide Seite ihre Leistungspflichten noch nicht ganz erbracht haben. Der Klassiker ist die Konstellation, dass laufend Lizenzgebühren bezahlt werden müssen.
Dazu unterscheiden wir beim Software-Lizenzvertrag (wie auch bei allen anderen Lizenzverträgen) zwischen Kauf und Dauerlizenz (Miete bzw. Subscription).
Vollständig erfüllt
Vor allem beim „Kauf“ einer Software ist der Vertrag in der Regel vollständig erfüllt. Denn der Lizenzgeber hat das dauerhafte Nutzungsrecht eingeräumt während der Käufer die Vergütung für das Nutzungsrecht vollständig bezahlt hat.
Dabei spielt es keine Rolle ob es eine einfache oder ausschließliche Lizenz ist (BGH NZI 2016, 1697 — Ecosoil).
Nicht vollständig erfüllt
Das Gegenteil ist bei der Miete von Software oder Software-as-a-Service (Saas) der Fall: da gilt das Nutzungsrecht nur so lange, wie die monatliche oder jährliche Subscription-Fee bezahlt wird (also die Nutzungsgebühr).
Wie kann sich ein Lizenznehmer vor diesem Wahlrecht des Insolvenzverwalters schützen?
Keinesfalls darfst du eine „Insolvenzklausel“ vereinbaren. Das wäre beispielsweise eine Klausel, mit der du für den Fall der Insolvenz des Lizenzgebers das dauerhafte, ausschließliche Nutzungsrecht an der Software inklusive Quellcode erwirbst. Eine solche Klausel würde der Insolvenzmasse das Nutzungsrecht entziehen und wäre eine nach § 119 InsO unwirksame Umgehung.
Doch wie löst du nun das erhebliche Risiko, am Ende ganz ohne Lizenz dazustehen?
Lösung: aufschiebend bedingter Erwerb (BGH Urteil)
Der BGH hat mit Urteil vom 17.11.2005 – IX ZR 162/04 entschieden, dass eine aufschiebend bedingte Nutzungsrechteeinräumung zulässig ist. Das gilt aber nur dann, wenn der Bedingungseintritt nicht an die Insolvenz anknüpft.
Die Bedingung für den aufschiebenden Erwerb darf aber an allgemeine Beendigungstatbestände anknüpfen (z. B. die fristlose Kündigung des Vertrags).
- Aufschiebend bedingter Erwerb
„Bei Kündigung dieses Vertrags gehen die Source-Codes des Lizenzgebers in der zum Zeitpunkt der Kündigung aktuellen Version inklusive der Nutzungs- und Vertriebsrechte dieser Version auf den Lizenznehmer über.“
- Vergütungsregelung
„Für den Übergang der Source-Codes sowie der Nutzungs- und Vertriebsrechte zahlt der Lizenznehmer eine einmalige Vergütung in Höhe des Umsatzes der letzten sechs Monate vor Ausspruch der Kündigung.
Kündigungsrecht, das jede Partei jederzeit ausüben kann, wäre vermutlich wieder geeignet, willkürlich den Vertrag zum Nachteil der Insolvenzmasse zu beenden. Ob eine – und wenn ja: welche – andere Variante auch zulässig wäre (z. B. vertragliches, jederzeitiges
Kündigungsrecht), ist daher zweifelhaft uns muss im Einzelfall genau geprüft werden.
Fazit
Insolvenzen stellen für dich als Lizenznehmer eine erhebliche Gefahr dar, vor der du dich schützen musst.
Wenn Du Fragen dazu hast, darfst du mich gerne kontaktieren. Am besten buchst du dir einen unverbindlichen Kennenlern-Call über Calendly:
